행정행위의 하자

행정행위가 성립요건·효력요건을 갖추지 못한 상태

지금까지 '적법한' 행정행위의 효력을 배웠다면, 이제는 '위법한' 행정행위를 다룰 차례입니다. 현실에서는 행정행위가 항상 완벽하지 않습니다. 권한 없는 공무원이 처분하기도 하고, 필수 절차를 빠뜨리기도 합니다. 이렇게 하자가 있는 행정행위는 어떻게 될까요? 무조건 무효일까요, 아니면 일단 유효할까요? 이 질문이 행정법에서 가장 실전적인 쟁점입니다.

하자(瑕疵)란 행정행위가 적법하게 성립하기 위해 필요한 요건을 충족하지 못한 것을 말합니다. 쉽게 말해 '위법한 행정행위'입니다. 하자의 정도에 따라 부존재, 무효, 취소할 수 있는 행정행위로 구분됩니다.

하자의 정도에 따른 3단계 분류

하자의 세계에는 세 가지 층이 있습니다. 가장 심한 것이 '부존재' — 아예 행정행위라고 할 수조차 없는 것입니다. 그 다음이 '무효' — 행정행위의 외형은 있지만 처음부터 효력이 없는 것. 그리고 가장 흔한 것이 '취소 가능' — 일단 유효하지만 다툴 수 있는 것입니다. 대부분의 위법한 행정행위는 세 번째, 즉 '취소할 수 있는 행정행위'에 해당합니다. 무효와 부존재는 예외적인 경우입니다.

하자 있는 행정행위

대부분의 위법한 행정행위는 '취소할 수 있는 행정행위'에 해당합니다. 무효와 부존재는 예외적인 경우입니다.

행정행위의 외형조차 갖추지 못한 경우

부존재는 세 단계 중 가장 극단적인 경우입니다. '잘못된 행정행위'가 아니라, 아예 '행정행위라고 부를 수조차 없는' 상태입니다. 예를 들어 옆집 아저씨가 '건축허가'라고 써서 붙여놓으면 그것은 행정행위가 아닙니다. 행정청이라는 주체 자체가 없으니까요. 이런 것은 법적으로 '없는 것'이므로 다툴 필요조차 없습니다.

부존재란 행정행위라고 할 수 있는 외형 자체가 없는 경우를 말합니다. 예를 들어, 아무 권한 없는 사인(私人)이 처분서를 작성한 경우가 해당합니다. 처음부터 없는 것이므로 누구나 무시할 수 있습니다.

하자가 중대하고 명백해야 무효가 됩니다

그렇다면 어떤 행정행위가 '무효'가 될까요? 판례와 통설은 '중대명백설'이라는 기준을 사용합니다. 하자가 아무리 심각해도, '중대하면서 동시에 명백한' 경우에만 무효가 됩니다. 이 두 요건 중 하나만 충족되면 무효가 아니라 '취소할 수 있는 행정행위'에 머뭅니다. 무효의 문턱은 생각보다 높습니다.

무효인 행정행위란 하자가 중대·명백하여 처음부터 효력이 전혀 발생하지 않는 행정행위입니다. 판례·통설인 중대명백설에 따르면, 무효가 되려면 하자가 '중대'하고 동시에 '명백'해야 합니다. 두 요건 모두 충족해야 합니다.

무효와 취소의 6가지 핵심 차이점

무효와 취소의 구별이 왜 실전에서 그토록 중요한지 이해해봅시다. 행정행위가 무효이면 공정력이 없으므로 처음부터 따르지 않아도 됩니다. 누구나, 언제든지, 기간 제한 없이 무효를 주장할 수 있습니다. 반면 취소할 수 있는 행정행위라면, 90일 안에 행정심판을 청구하거나 1년 안에 취소소송을 제기해야 합니다. 이 기간을 놓치면 더 이상 다툴 수 없습니다.

행정소송법 제4조
 항고소송은 다음의 네 가지로 구분한다.
1. 취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송
2. 무효등확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 소송
3. 부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송

행정행위 하자의 구체적 유형들

이제 하자를 구체적으로 분류해봅시다. 하자는 '어디서' 잘못되었느냐에 따라 주체·내용·절차·형식 네 가지로 나뉩니다. 시험에서는 구체적 사례를 주고 '이것이 무효인가, 취소사유인가'를 판단하게 합니다. 각 유형별 대표 사례를 정확히 익혀두면 사례형 문제에 강해집니다. 먼저 주체와 내용에 관한 하자부터 봅시다.

선임이 무효인 공무원의 행위도 유효?

주체에 관한 하자 중 특별히 흥미로운 문제가 있습니다. 나중에 알고 보니 그 공무원의 임명 자체가 무효였다면, 그 공무원이 수년간 내린 처분들은 모두 무효가 되어야 할까요? 그렇게 되면 수많은 국민이 피해를 입습니다. 이미 그 공무원을 믿고 행동했으니까요. 이 딜레마를 해결하기 위해 등장한 것이 '사실상 공무원 이론'입니다.

사실상 공무원 이론이란, 공무원의 선임(임명) 행위가 무효이지만 외부에서 보기에 적법한 공무원으로 보이는 경우, 신뢰보호를 위해 그 공무원이 한 행정행위를 유효로 보는 이론입니다.

절차적 하자와 형식적 하자의 구체적 사례들

이번에는 '내용'이 아니라 '과정'에서 생기는 하자를 봅시다. 행정행위의 내용이 정당하더라도, 절차나 형식을 지키지 않으면 하자가 됩니다. 특히 '청문 없이 면허 취소'는 시험에서 반복 출제되는 대표 사례입니다. 운전면허 취소 시 청문은 법률이 명시한 필수 절차이므로, 이를 거치지 않으면 하자가 중대·명백하여 [[무효]]가 됩니다.

행정절차법 제22조
① 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 청문을 한다.
1. 다른 법령등에서 청문을 하도록 규정하고 있는 경우
2. 행정청이 필요하다고 인정하는 경우
② 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 공청회를 개최한다.
1. 다른 법령등에서 공청회를 개최하도록 규정하고 있는 경우
2. 해당 처분의 영향이 광범위하여 널리 의견을 수렴할 필요가 있다고 행정청이 인정하는 경우
③ 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항 또는 제2항의 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다.

하자가 사후에 보완되어 적법하게 되는 것

하자가 있는 행정행위를 반드시 처음부터 다시 해야 할까요? 그렇게 되면 행정의 효율이 크게 떨어집니다. 그래서 행정법은 일정한 조건 하에 하자를 '사후에 보완'하는 것을 허용합니다. 이것이 '하자의 치유'입니다. 다만 원칙적으로는 불허되며, 법치주의의 예외로서 엄격한 요건 하에서만 인정됩니다.

하자의 치유

치유 요건: ① 중대·명백하지 않을 것(무효 아닌 취소사유), ② 하자 보완 가능, ③ 쟁송 제기 전, ④ 당사자에게 불이익 없을 것

판례: 청문서 도달기간이 3일 부족했지만, 당사자가 이의 없이 출석하여 충분히 의견을 진술한 경우 → 하자 치유 인정. 치유 시기는 행정쟁송 제기 전까지 가능하며, 쟁송 제기 후는 원칙적으로 불가합니다.

하자 있는 행정행위를 다른 종류로 전환하여 효력 유지

치유가 '같은 행정행위를 보완하는 것'이라면, 전환은 '아예 다른 종류의 행정행위로 바꾸는 것'입니다. 예를 들어 건축허가로서는 위법하지만, 건축신고 수리로 보면 요건을 충족하는 경우가 있습니다. 이때 처음부터 다시 하지 않고, 건축신고 수리로 '전환'하여 효력을 살릴 수 있습니다. 물론 당사자의 의사에 반해서는 안 됩니다.

하자의 전환이란, 하자 있는 행정행위를 다른 종류의 행정행위로 전환하여 효력을 유지하는 것입니다. 예를 들어, 위법한 건축허가 처분을 건축신고 수리로 전환할 수 있습니다.

행정행위의 하자란 성립요건·효력요건을 갖추지 못한 상태, 즉 위법한 행정행위를 말한다

판례·통설인 중대명백설에 따라 행정행위가 무효가 되려면 갖추어야 할 요건은?

무효인 행정행위에도 공정력이 인정되므로 권한 있는 기관이 무효 선언을 하기 전까지 일단 유효하다

무효인 행정행위에 대해 다투는 쟁송 수단은?

아무 권한 없는 사인(私人)이 처분서를 작성한 경우, 이는 부존재에 해당하여 어떤 법적 효력도 발생하지 않는다

결격 사유가 있는 공무원이 적법한 외관으로 처분을 한 경우, 사실상 공무원 이론에 따른 결론은?

이미 철거된 건물에 대한 철거명령은 법률적 불능에 해당하여 무효이다

다음 중 무효인 행정행위에 해당하는 것은?

하자의 치유는 무효인 행정행위에도 적용되어, 사후에 요건을 보완하면 적법하게 될 수 있다

하자의 치유는 언제까지 가능한가?

하자의 전환 시 당사자의 의사에 반하더라도 행정 목적 달성을 위해 전환할 수 있다

시장이 관할을 착각하여 A에게 건축허가를 한 경우 (실제 관할은 군수), 이 처분에 대한 설명으로 가장 적절한 것은?

행정행위의 하자