행정행위의 내용

법이 정한 대로만! 기속행위의 개념

행정행위의 세계에는 두 부류의 공무원이 있습니다. 한쪽은 법이 시키는 대로만 하는 '집행자'이고, 다른 한쪽은 상황을 보고 스스로 판단하는 '결정자'입니다. 먼저, 법이 시키는 대로만 움직이는 기속행위부터 알아봅시다. 이 개념을 이해하면 '왜 어떤 민원은 거부할 수 없는지'가 명쾌해집니다.

핵심은 '반드시'라는 단어입니다. 법률이 '~해야 한다', '~한다'라고 적어놓으면, 담당 공무원에게는 선택의 여지가 없습니다. 요건을 갖추고 창구에 왔다면, 거절이란 있을 수 없습니다.

실생활에서 기속행위를 만나는 순간은 의외로 많습니다. 출생신고를 하면 가족관계등록부가 작성되고, 주민등록을 신청하면 주민등록증이 발급되며, 토지대장 열람을 청구하면 열람이 허용됩니다. 이 모든 것은 요건만 충족하면 행정청이 반드시 해야 합니다. '이번엔 기분이 안 좋으니 발급하지 않겠다'는 불가능합니다.

행정청에게 선택의 여지가 있는 재량행위

기속행위가 '법이 시키는 대로만 하는 집행자'라면, 이제 만날 재량행위는 '상황을 보고 판단하는 결정자'입니다. 같은 위반이라도 초범인지, 상습인지, 피해가 큰지 작은지에 따라 적절한 처분이 달라야 합니다. 법률이 이런 판단의 여지를 행정청에게 남겨둔 것이 바로 재량행위입니다.

법문에서 '~할 수 있다'라는 표현을 발견하면, 그것이 재량의 신호입니다. 하지만 '마음대로'가 아닙니다. 합리적이고 비례에 맞는 범위 안에서만 선택할 수 있습니다. 이 한계를 넘으면 재량권 일탈·남용이 됩니다.

기속행위와 재량행위 핵심 차이를 비교합니다

이 둘의 구별이 왜 중요할까요? 실은 사법심사의 범위가 완전히 달라지기 때문입니다. 기속행위가 잘못되면 법원이 '법대로 했는가'를 전면 심사합니다. 하지만 재량행위는 행정청의 전문적 판단을 존중하되, 그 재량이 한계를 벗어났는지만 확인합니다. 시험에서도 이 구별이 가장 빈출됩니다.

기속행위는 요건 충족 시 반드시 해야 하므로 위법 여부를 전면 심사합니다. 재량행위는 행정청의 판단을 존중하되, 재량권 일탈·남용이 있는지만 심사합니다.

재량에도 종류가 있고 재량이 0이 되기도 합니다

재량행위라고 해서 모든 재량이 같은 것은 아닙니다. 재량에도 결이 있습니다. '처분을 할지 말지'를 고민하는 것과 '어떤 처분을 할지'를 고민하는 것은 전혀 다른 문제입니다. 그리고 놀랍게도, 재량이 있다고 해서 항상 재량을 행사할 수 있는 것도 아닙니다.

여기서 행정법의 재미있는 반전이 등장합니다. 법문에 '~할 수 있다'라고 적혀 있어 재량행위인데, 실제로는 거부할 수 없는 경우가 있습니다. 이를 '재량이 0으로 수축되었다'고 표현합니다. 법문은 재량행위지만, 구체적 상황에서 오직 하나의 결정만이 적법한 경우 — 사실상 기속행위와 같아지는 것입니다. 비자 발급이나 공익상 문제없는 특정 허가에서 판례로 인정됩니다.

행정청의 의사대로 법적 효과가 발생하는 행위

지금까지 '재량이 있느냐 없느냐'로 행정행위를 나누었다면, 이제는 완전히 다른 기준으로 분류해봅시다. 바로 '법적 효과가 어디서 오는가'라는 질문입니다. 행정청이 '이렇게 하겠다!'고 의사를 표시하면 그 내용대로 효과가 발생하는 유형이 있고, 행정청이 단순히 사실을 확인·판단하면 법률이 정한 대로 효과가 자동 발생하는 유형이 있습니다. 전자를 법률행위적 행정행위, 후자를 준법률행위적 행정행위라 합니다.

법률행위적 행정행위란 행정청의 '효과의사'(일정한 법적 효과를 발생시키려는 의사)의 표시를 요소로 하고, 그 의사 내용대로 법적 효과가 발생하는 행정행위입니다. 쉽게 말해, 행정청이 '이렇게 하겠다!'라고 의사표시하면 그대로 법적 효과가 발생합니다. 법률행위적 행정행위는 다시 명령적 행정행위(기본권을 제한하거나 해제)와 형성적 행정행위(새로운 권리·법률관계를 만듦)로 나뉩니다.

시험 빈출 주제! 허가와 특허의 결정적 차이

행정법 시험에서 가장 자주, 그리고 가장 교묘하게 출제되는 구별이 바로 '허가'와 '특허'입니다. 둘 다 행정청이 무언가를 '해준다'는 점에서 비슷해 보입니다. 하지만 허가는 '원래 당신 것이었던 자유를 돌려주는 것'이고, 특허는 '원래 없었던 권리를 새로 만들어주는 것'입니다. 이 한 줄의 차이가 법적 효과, 취소 가능성, 보상 범위까지 모두 바꿉니다.

핵심 구별: 허가는 '원래 있던 자유'를 회복시키는 것이고, 특허는 '원래 없던 권리'를 새로 설정하는 것입니다. 운전면허는 원래 운전할 자유가 있으므로 허가, 공무원 임용은 원래 공무원 신분이 없으므로 특허입니다.

새로운 권리·법률관계를 만들어내는 행정행위

명령적 행정행위가 '이미 있는 것을 제한하거나 풀어주는' 것이라면, 형성적 행정행위는 '없던 것을 만들어내는' 행위입니다. 공무원이 아니었던 사람에게 공무원 신분을 부여하고(특허), 아직 완성되지 않은 법률행위에 최종 효력을 불어넣고(인가), 누군가가 해야 할 일을 행정청이 대신 수행합니다(대리). 각각의 역할이 명확히 다르므로 꼼꼼히 구별해봅시다.

인가는 제3자의 법률행위를 '보충·완성'한다는 점이 핵심입니다. 인가 자체가 새로운 권리를 만드는 것이 아니라, 이미 존재하는 법률행위의 효력을 완성시켜 주는 것입니다.

의사표시 vs 정신작용 법적 효과의 발생 근거가 다릅니다

이제 법률행위적 행정행위와 준법률행위적 행정행위를 나란히 놓고 비교해봅시다. 두 유형의 결정적 차이는 '법적 효과가 어디서 오는가'입니다. 법률행위적 행정행위에서는 행정청의 의사가 효과를 만들지만, 준법률행위적 행정행위에서는 행정청이 사실을 확인하거나 판단하면 법률이 정한 효과가 자동으로 따라옵니다.

확인·공증·통지·수리 각각의 의미를 정확히 알아둡시다

준법률행위적 행정행위에는 네 가지 유형이 있습니다. 이 네 가지는 행정청의 '정신작용'의 종류에 따라 나뉩니다. 무언가가 맞는지 '판단'하면 확인, 사실을 공적으로 '증명'하면 공증, 사실이나 의사를 '알려주면' 통지, 상대방의 행위를 유효한 것으로 '받아들이면' 수리입니다. 하나씩 정확히 짚어봅시다.

준법률행위적 행정행위

확인 예: 합격자 결정, 장애등급 결정 | 공증 예: 의료업 자격증 발급, 면허증 교부 | 통지 예: 납세 독촉, 특허출원 공고 | 수리 예: 출생신고 수리, 혼인신고 수리

권리를 빼앗는 것 vs 권리를 주는 것 절차적 차이에 주목!

행정행위를 분류하는 마지막 기준은 '국민에게 이익인가, 불이익인가'입니다. 영업정지를 당하는 사장과 영업허가를 받는 사장 — 같은 행정행위라도 당사자에게 미치는 영향은 정반대입니다. 그래서 법은 불이익을 주는 행위에 더 엄격한 절차를 요구합니다. 사전에 알려주고, 의견을 듣고, 때로는 청문까지 거쳐야 합니다.

행정절차법 제21조
① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다.
1. 처분의 제목
2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소
3. 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거
4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법
5. 의견제출기관의 명칭과 주소
6. 의견제출기한
7. 그 밖에 필요한 사항

일상에서 만나는 행정행위를 강학상으로 분류해봅시다

지금까지 배운 분류 체계를 실생활에 적용해봅시다. 우리가 일상에서 자연스럽게 접하는 행정 서비스도, 행정법의 눈으로 보면 각각 정확한 '강학상 분류'를 가지고 있습니다. 운전면허를 받는 것과 공무원으로 임용되는 것은 겉보기엔 비슷하지만, 법적 성질이 완전히 다릅니다. 이 구별 능력이 행정법의 핵심 역량입니다.

기속행위는 법규의 요건이 충족되면 행정청이 반드시 특정 행위를 해야 하는 행정행위이다

다음 중 기속행위에 해당하는 것은?

결정재량은 '어떤 처분을 할지' 선택하는 것이고, 선택재량은 '처분을 할지 말지' 결정하는 것이다

'구청장이 A에게 음식점 영업허가를 해주었다' — 강학상 분류는?

법령상 '~할 수 있다'로 규정된 재량행위는 어떤 경우에도 행정청이 거부할 수 있다

다음 중 준법률행위적 행정행위에 해당하는 것은?

인가는 제3자의 법률행위를 보충·완성하는 행위이며, 인가가 없으면 해당 법률행위는 효력이 발생하지 않는다

다음 중 수익적 행정행위에 해당하는 것은?

침익적 행정행위는 국민에게 불이익을 주므로 사전통지·청문 등 엄격한 절차적 보호가 필요하다

공무원 임용은 어떤 유형의 행정행위인가?

준법률행위적 행정행위의 법적 효과는 행정청의 의사 내용대로 발생하는 것이 아니라 법률의 규정에 따라 발생한다

다음 중 하명(명령적 행정행위)에 해당하는 것은?

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