Ch.3 행정절차
절차하자의 효과
절차를 빼먹었는데 처분이 유효하다고요?
영업허가 취소 처분을 받았습니다. 그런데 구청은 사전통지도, 의견제출 기회도 주지 않았습니다. '결론은 어차피 같으니 절차는 중요하지 않다'고 합니다.
내용이 맞아도, 절차 없으면 위법인가요?
결론이 맞더라도 절차가 빠지면 위법일 수 있습니다. '절차하자'가 그 자체로 취소사유가 되는지가 핵심 쟁점입니다. 절차하자의 효과와 치유 가능성을 알아봅시다.
핵심 내용
실체가 적법해도 절차를 위반하면 위법한가?
절차하자란 행정청이 처분을 할 때 행정절차법이 요구하는 사전통지, 의견제출, 청문, 이유제시 등의 절차를 위반한 것을 말합니다. 이 경우 해당 처분의 법적 효과가 어떻게 되는지가 핵심 쟁점입니다.
절차하자의 효과는 크게 무효와 취소 두 가지로 나뉘며, 하자의 중대성·명백성에 따라 구별된다
절차하자의 두 가지 결과 무효 vs 취소
절차적 하자 발생 시 판단 흐름을 정리합니다
절차적 하자 발생
하자의 중대성·명백성 판단
대법원 91누971: 재량행위·기속행위를 불문하고 절차상 하자는 독자적인 위법사유가 될 수 있다
사전통지와 의견제출 기회를 주지 않으면?
대법원 2014두41190 행정청이 침익적 행정처분을 하면서 당사자에게 행정절차법 제21조에서 정한 사전 통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 않았다면, 예외적인 경우에 해당하지 않는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다.
대법원 2023두39724 행정절차법상 사전통지 및 의견제출 기회 부여는 불이익처분의 적법요건이므로, 이를 결여한 처분은 위법하다.
결론: 사전통지·의견제출 없는 불이익처분 = 위법 → 취소대상
예외사유는 처분의 성질에 비추어 판단해야 한다
대법원 2017두66602 '의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우'에 해당하는지는 해당 행정처분의 성질에 비추어 판단하여야 한다.
주의: 처분상대방이 이미 위반사실을 시인했거나, 사전통지 이전에 의견진술 기회가 있었다는 사정만으로는 예외사유에 해당하지 않는다
예외사유는 엄격하게 해석해야 합니다. 긴급한 경우, 법원 재판 등에 의해 객관적으로 증명된 경우, 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요한 경우에 한합니다.
이유제시 하자는 독자적인 취소사유
대법원 2021두49888 처분의 이유제시가 결여된 경우 독자적인 위법사유가 된다. 처분의 실체적 내용이 적법하더라도 이유제시가 없거나 불충분하면 해당 처분은 위법하여 취소 대상이 된다.
이유제시는 근거 법령뿐만 아니라 원인이 되는 사실관계까지 구체적으로 명시해야 합니다. 단순히 법조문만 나열하는 것으로는 부족합니다.
학설: 독자적 위법사유설(다수설/판례) vs 비독자적 위법사유설 — 판례는 적극설(독자적 취소사유 인정)
청문 미실시 or 형식적 청문 = 절차적 위법
법령에서 청문을 실시하도록 규정하고 있는 경우, 청문을 실시하지 않고 한 처분은 위법하여 취소 대상이 됩니다. 청문을 형식적으로만 실시하고 당사자의 방어권을 실질적으로 보장하지 않은 경우에도 절차적 위법에 해당합니다.
판례 당사자와 협약을 체결하면서 청문 등 의견청취절차를 배제하는 조항을 둔 경우에도, 행정절차법상 청문절차가 적용 배제되지 않는다.
핵심: 합의나 협약으로 청문절차를 배제할 수 없다 — 행정절차법은 강행규정
하자의 치유란? 사후 보완으로 적법하게 만드는 것
하자의 치유란 행정행위가 성립 당시에는 하자가 있었으나, 사후에 그 하자의 원인이 된 요건을 보완하여 원래의 행정행위를 적법한 것으로 다루는 것을 말합니다.
치유 가능 여부 • 무효인 행정행위: 치유 불가 (중대하고 명백한 하자) • 취소사유 있는 행정행위: 예외적으로 치유 가능
하자의 치유는 행정쟁송 제기 이전까지만 가능하다 (대법원 판례)
언제까지 치유가 가능한가? 시간적 한계를 정리합니다
절차하자 있는 처분 발령
처분 직후 ~ 행정쟁송 제기 전
치유 가능 (예외적, 제한적)
행정쟁송 제기 후
치유 불가! 소송 진행 중에도 불가
대법원 90누5825: 하자의 치유는 국민의 권리와 이익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 인정해야 한다
절차만 위반하면 독자적으로 취소할 수 있는가?
절차하자와 실체하자의 관계를 최종 정리합니다
절차하자 존재
실체적으로 적법한가?
최종 정리: 판례는 절차하자를 독자적 취소사유로 인정. 사전통지·의견제출·청문·이유제시 위반 시, 실체가 적법하더라도 처분은 위법하여 취소 가능.
판례에 따르면, 처분의 실체적 내용이 적법하더라도 절차상 하자만으로 독자적인 취소사유가 된다.
행정청이 불이익처분을 하면서 사전통지를 하지 않은 경우, 판례의 입장은?
대법원 2017두66602에 따르면, 의견청취 예외사유에 해당하는지를 판단할 때 기준이 되는 것은?
처분의 실체적 내용이 적법하면, 이유제시가 없더라도 해당 처분은 적법하다.
처분서에 이유를 제시할 때, 판례가 요구하는 이유제시의 정도는?
당사자와 협약을 체결하면서 청문절차를 배제하는 조항을 둔 경우, 행정절차법상 청문절차는 적용되지 않는다.
대법원 판례에 따르면, 절차하자의 치유는 언제까지 가능한가?
절차하자 중 무효에 해당하려면 하자가 어떤 정도여야 하는가?
무효인 행정행위도 사후에 하자의 원인이 된 요건을 보완하면 치유될 수 있다.
대법원 90누5825 판례에서 하자의 치유를 허용할 때의 조건은?
판례에 따르면, 기속행위의 경우에는 절차하자가 독자적 취소사유가 되지만, 재량행위의 경우에는 되지 않는다.
소송 단계에서 새로운 처분사유를 추가하는 것에 대한 판례의 입장은?
사전통지를 하지 않고 내린 불이익처분은 실체적 내용이 적법하더라도 위법한 처분이다
판례에 따르면 절차적 하자의 치유는 처분 상대방이 위법사유를 알기 전까지만 가능하다
절차하자의 효과
비교 정리
| 항목 | 무효 | 취소 |
|---|---|---|
| 하자의 정도 | 중대하고 명백한 하자 | 일반적인 위법 |
| 효과 | 처음부터 효력 없음 | 취소시까지 유효 |
| 주장방법 | 누구든지 언제든 주장 가능 | 쟁송기간 내 주장 |
| 치유 가능성 | 불가 | 가능 (예외적) |
행정절차법 위반은 대부분 '취소사유'에 해당합니다. 무효가 되려면 하자가 중대하고 명백해야 합니다. 판례는 절차하자를 독자적 취소사유로 인정합니다.
| 항목 | 적극설 (다수설/판례) | 소극설 |
|---|---|---|
| 핵심 논리 | 절차하자는 실체적 위법과 별개로 독자적인 위법사유 | 절차하자만으로는 부족, 실체적으로도 위법해야 취소 가능 |
| 실체 적법 + 절차 위법 | 취소 가능 | 취소 불가 |
| 적용 범위 | 재량행위·기속행위 불문 | 제한적 적용 |
판례(대법원 91누971, 99두5870)는 적극설 입장입니다. 사전통지·의견제출 없이 한 불이익처분은 그 사유만으로도 위법합니다. 재량행위·기속행위를 불문합니다.
시각 자료
핵심 정리
- 1절차하자는 독자적 취소사유 (적극설 = 판례/다수설)
- 2재량행위·기속행위를 불문하고 절차하자 = 위법사유
- 3사전통지·의견제출 없는 불이익처분 → 위법, 취소대상
- 4이유제시 하자 → 독자적 취소사유 (실체 적법해도)
- 5예외사유 판단: 처분의 '성질'에 비추어 판단 (2017두66602)
- 6하자의 치유: 행정쟁송 제기 이전까지만 가능
- 7무효인 행정행위는 치유 불가
- 8합의·협약으로 청문절차 배제 불가 (강행규정)
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